[기업인수] 상법상 영업양수도｜주식매수청구권｜회계기준 사업결합｜효성티앤씨 효성화학

대상회사(B)의 자산 또는 영업에 지배권을 획득하고 싶은 인수회사(A)는 합병, 영업양도, 주식양수를 고려할 수 있다.

여기서, 인수회사(A)가 대상회사(B) 부외부채의 승계를 피하고 싶다면 영업양수도 계약을 체결할 수 있다.

그럼에도 인수회사(A)는 주주총회의 승인 및 반대주주의 주식매수청구권행사로 인한 재산 손실은 피할 수 없다.

인수회사(A)	영업이 중요O	영업이 중요X
전부 양수	특별결의要	특별결의不要
일부 양수	특별결의要	특별결의不要

 

대상회사(B)	영업이 중요O	영업이 중요X
전부 양도	특별결의要	특별결의要
일부 양도	특별결의要	특별결의不要

 


상법 제374조(영업양도, 양수, 임대등)① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다. <개정 2011.4.14.>
1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도
2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결·변경 또는 해약
3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수
② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다. <신설 1995.12.29., 2014.5.20.>

기업인수 방법 (자산 또는 영업에 대한 유효한 지배권 획득)

	주총승인	주식매수청구권	채권자보호	부외부채
합병	특별결의	O	O	승계O
영업양도	특별결의	O	X	승계X (cf.상호속용)
주식양도	X	X	X	사실상승계O

 
*  소규모합병, 소규모영업양수, (역)삼각합병은 주주총회를 개최하지 않을 수 있다. 

 

참고 기사

특수가스 영업 직접 양수하는 효성티앤씨... 주총 특별결의 넘을 수 있을까

 
 

주식매수청구권_대법원 2011. 4. 28 선고 2010다94953 판결 [지연손해금] [공2011상, 1031]

판결요지
[1] 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권에 관하여 규율하고 있는 상법 제374조의2 제1항 내지 제4항의 규정 취지에 비추어 보면, 영업양도에 반대하는 주주의 주식매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 회사의 승낙 여부와 관계없이 주식에 관한 매매계약이 성립하고, 상법 제374조의2 제2항의 ‘회사가 주식매수청구를 받은 날로부터 2월’은 주식매매대금 지급의무의 이행기를 정한 것이라고 해석된다. 그리고 이러한 법리는 위 2월 이내에 주식의 매수가액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 아니하다.

[2] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로, 일방 당사자가 하여야 할 제공 정도는 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다.

[3] 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 2월이 경과하였을 당시 회사에 주식매수대금 지급과 동시에 주권을 교부받아 갈 것을 별도로 최고하지 않았더라도 주권 교부의무에 대한 이행제공을 마쳤다고 보아 회사의 동시이행 항변을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 영업양도에 반대하는 주주들이 주식매수청구권을 행사하였으나 2월의 매수기간 내에 주식대금을 지급하지 않은 회사에 지체책임을 인정한 사안에서, 반대주주들이 주식매수가액 결정에서 자신들의 희망 매수가액을 주장하는 것은 상법에 의하여 인정된 권리이고, 법원의 주식매수가액 결정에 대하여 항고 및 재항고를 하는 것 역시 비송사건절차법에 의하여 인정되는 권리이므로, 반대주주들이 위와 같은 권리를 남용하였다는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 반대주주들이 법원의 주식매수가액 결정에 대하여 항고 및 재항고를 거치면서 상당한 기간이 소요되었다는 사정만으로 지연손해금에 관하여 감액이나 책임제한을 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
 
참조조문
[1] 상법 제374조의2,민법 제387조
[2] 민법 제460조,제536조 제1항
[3] 상법 제336조,제374조의2,민법 제460조,제536조 제1항
[3] 상법 제374조의2,민법 제396조,비송사건절차법 제86조 제4항,제86조의2
 

일반기업회계기준 제12장 사업결합

취득자가 하나 이상의 사업에 대한 지배력을 획득하는 거래나 그 밖의 사건. ‘진정한 합병’ 또는 ‘대등합병’으로 불리기도 하는 거래도 이 장에서 사용하는 용어인 사업결합에 해당한다.
 
12.16 취득자는 사업결합에서 취득한 식별가능한 무형자산을 영업권과 분리하여 인식한다. 무형자산은 분리가능성 기준이나 계약적·법적 기준을 충족하는 경우에 식별가능하다. 

12.17 분리가능성 기준은 취득한 무형자산이 피취득자에게서 분리되거나 분할될 수 있고, 개별적으로 또는 관련된 계약, 식별가능한 자산이나 부채와 함께 매각, 이전, 라이선스, 임대, 교환할 수 있음을 의미한다. 취득자가 매각, 라이선스 또는 교환할 의도가 없더라도, 취득자가 매각, 라이선스 또는 기타 가치 있는 것과 교환할 수 있는 무형자산은 분리가능성 기준을 충족한다. 취득한 무형자산은 바로 그 형태의 자산 또는 유사한 형태의 자산에 대한 교환거래에 대한 증거가 있는 경우, 그러한 교환거래가 드물고 취득자가 그 거래와 관련이 있는지와 무관하게 분리가능성 기준을 충족한다. 한편, 피취득자 또는 결합기업에서 개별적으로 분리할 수 없는 무형자산이 관련 계약, 식별가능한 자산이나 부채와 결합하여 분리할 수 있다면 분리가능성 기준을 충족한다.
 
종업원급여
12.23 취득자는 피취득자의 종업원급여약정과 관련된 부채(자산인 경우에는 그 자산)를 제21장 ‘종업원급여’에 따라 인식하고 측정한다.
 
주식기준보상
12.26 취득자가 피취득자의 주식기준보상을 자신의 주식기준보상으로 대체하는 경우, 취득자는 관련된 부채 또는 지분상품을 제19장 ‘주식기준보상’의 방법에 따라 측정한다. (이 장은 그 방법의 결과를 보상의 ‘시장기준측정치’라고 한다.)
 
12.28 취득일에 공정가치와 장부금액이 다른 취득자의 자산과 부채(예: 취득자의 비화폐성자산 또는 사업)가 이전대가에 포함될 수 있다. 이 경우, 취득자는 이전된 자산이나 부채를 취득일 현재 공정가치로 재측정하고, 그 결과 차손익이 있다면 당기손익으로 인식한다. 그러나 때로는 이전된 자산이나 부채가 사업결합 후 결합기업에 여전히 남아 있고(예: 자산이나 부채가 피취득자의 이전 소유주가 아니라 피취득자에게 이전됨), 따라서 취득자가 그에 대한 통제를 계속 보유하는 경우가 있다. 이러한 상황에서, 취득자는 그 자산과 부채를 취득일 직전의 장부금액으로 측정하고, 사업결합 전과 후에 여전히 통제하고 있는 자산과 부채에 대한 차손익을 당기손익으로 인식하지 않는다.
 
12.30 취득자는 때때로 취득일 직전에 지분을 보유하고 있던 피취득자에 대한 지배력을 획득한다. 예를 들어 20X1년 12월 31일에 기업 A는 기업 B에 대한 비지배지분 35%를 보유하고 있다. 동일자에 기업 B의 지분 40%를 추가로 매수하여 기업 B에 대한 지배력을 갖게 된다. 이 장에서는 그러한 거래를 단계적으로 이루어지는 사업결합이라 하며, 때로는 단계적 취득이라고도 한다. 단계적으로 이루어지는 사업결합에서, 취득자는 이전에 보유하고 있던 피취득자에 대한 지분을 취득일의 공정가치로 재측정하고 그 결과 차손익이 있다면 당기손익으로 인식한다. 이전의 보고기간에, 취득자가 피취득자에 대한 지분의 가치변동을 기타 포괄손익(예: 투자자산이 매도가능증권으로 분류된 경우)으로 인식하였을 수 있다. 이 경우 기타 포괄손익으로 인식한 금액에 대해 취득자가 이전에 보유하던 지분을 직접 처분한다면 적용하였을 방법과 동일한 방법으로 인식한다.
 
사업의 정의
실12.2 사업의 3가지 요소는 다음과 같이 정의된다. (문단 12.6)
⑴ 투입물: 하나 이상의 과정이 적용될 때 산출물을 창출하거나 창출할 능력을 가진 모든 경제적 자원. 예를 들어 비유동자산(무형자산이나 비유동 자산에 대한 사용권 포함), 지적재산, 필요한 재료나 권리에의 접근을 획득할 수 있는 능력 및 종업원을 포함한다. 
⑵ 과정: 투입물에 적용될 때 산출물을 창출하거나 창출할 능력을 가진 모든 시스템, 표준, 규약, 협정 또는 규칙. 예를 들어 전략적 경영과정, 운영과정 및 자원관리과정을 포함한다. 이러한 과정은 통상 문서화되어 있지만, 규칙과 협정에 따른 필요한 기술과 경험을 갖춘 조직화된 노동력이 이러한 필요한 과정 즉 투입물에 적용되어 산출물을 창출할 수 있는 과정을 제공할 수 있다. (회계, 청구, 급여 등의 관리시스템은 대체로 산출물을 창출하는 데 사용되는 과정이 아니다)
⑶ 산출물: 투입물과 그 투입물에 적용되는 과정의 결과물로 투자자나 그 밖의 소유주, 조합원 또는 참여자에게 배당, 원가감소 또는 그 밖의 경제적 효익의 형태로 직접 수익을 제공하거나 제공할 능력이 있는 것 

무형자산의 식별가능성
실12.22 피취득자 또는 결합기업에서 개별적으로 분리할 수 없는 무형자산이 관련 계약, 식별가능한 자산이나 부채와 결합하여 분리할 수 있다면 분리가능성 기준을 충족한다. 예를 들면 다음과 같다. (문단 12.16, 12.17) 
⑴ 시장참여자가 예금부채 및 관련 예금자관계 무형자산을 관찰할 수 있는 교환거래에서 교환한다. 그러므로 취득자는 예금자관계 무형자산을 영업권과 분리하여 인식한다.
⑵ 피취득자는 등록 상표와 그 상표를 붙인 제품의 제조에 사용되고 문서화되어 있지만 특허를 얻지 않은 기술적 전문지식을 보유한다. 상표 소유권을 이전하기 위하여 과거 소유주는 자신이 생산한 제품이나 용역과 구별할 수 없을 정도의 제품이나 용역을 새로운 소유주가 생산할 수 있도록 필요한 그 밖의 모든 것도 이전해야 한다. 특허를 얻지 않은 기술적 전문지식은 피취득자나 결합기업과 분리되어 있음이 분명하고 관련 상표가 매각될 경우 매각되기 때문에 분리가능성 기준을 충족한다. 
 
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한국회계기준원

 

제12장_사업결합(수정목록_18-1_반영).hwp

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조세심판원 2021. 12. 22. 조심2020부2639 [청구법인이 국외특수관계법인에게 영업권을 무상으로 양도하였다고 보아 부당행위계산 부인규정을 적용하여 과세한 처분의 당부]

나. 처분청 의견
(1) (쟁점① 관련) 청구법인의 주장은 ‘영업권이 이전·양도되기 위해서는 반드시 사업 양수도가 전제되어야 한다'는 것을 그 요체로 하고 있으나, 우리나라 세법의 모든 규정, 영업권에 관한 기업회계기준의 내용 및 영업권의 본질 등을 모두 고려하더라도 사업양수도의 존부에 따라 영업권의 이전 여부가 기계적으로 결정된다고 해석할 수 없다. 영업권이 이전되었는지 여부는 기업이 내부적으로 창출한 영업권을 보유하고 있는 상태에서 그 기업의 영업상 기능 내지 특성이 대내적·대외적 측면에서 동일성을 유지한 채 이전되었는가의 관점에서 판단함이 타당하다.
 
(가) 영업권에 관한 세법 규정 검토
영업권은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 의미한다(대법원 1985.4.23. 선고 84누281 판결, 대법원 1986.2.11. 선고 85누592 판결 등 같은 뜻임). 위와 같은 영업권에 관하여 우리 법인세법령은 이를 감가상각자산의 하나로만 규정하고 있을 뿐, 청구법인의 주장과 같이 영업권의 이전에 반드시 사업양수도 등이 전제되어야 한다는 등의 요건을 일체 설정해 두고 있지 않다.
 
나아가「법인세법 시행규칙」제12조 제1항은 사업양수도에 수반하여 이전되는 영업권(1호) 외에도 2호에서 ‘설립인가, 특정사업의 면허, 사업의 개시등과 관련하여 부담한 기금ㆍ입회금등으로서 반환청구를 할 수 없는 금액과 기부금등' 사업양수도와 전혀 무관한 성질의 것 역시 영업권으로 아울러 인정하고 있고, 보다 근본적으로 위 조항 본문은 ‘영 제24조 제1항 제2호 가목에 따른 영업권에는 다음 각 호의 금액이 포함되는 것으로 한다'고 규정함으로써, 위 조항이 각 호에 규정된 것에 한하여 영업권을 인정한다는 취지의 제한적 열거 규정이 아니라 세법상 영업권으로 인정되는 대표적인 사항을 예시한 것에 지나지 않음을 분명히 하고 있다.
 
이처럼「법인세법」은 영업권의 인식 내지 이전에 관하여 ‘사업양수도가 반드시 전제되어야 한다'는 등의 요건을 일체 설정해 두고 있지 아니하므로 청구법인이 주장하는 바와 같은 영업권 양도의 요건을 도출해 낼 수는 없다. 즉 청구법인은「법인세법 시행령」제24조 제1항 제2호 가목, 같은 법 시행규칙 제12조 제1항의 문언에 터잡아 영업권의 양도에는 반드시 사업양수도가 전제되어야 한다는 취지로 주장하고 있으나, 이와 같은 주장은 법문의 가능한 의미 범위를 넘는 것으로서 현행법 해석론의 한계는 넘는 일종의 자의적 법창조에 불과하다.
 
(나) 영업권 이전의 본질과 회계기준의 이해
청구법인은 회계학상으로 영업권이 다른 무형자산과 달리 ‘기업에서 분리하여 독립적으로 거래할 수 없는 자산'이라거나 ‘사업결합을 하지 않고는 취득할 수 없는 자산'이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 회계는 기본적으로 회계정보를 측정하는 측정기능과 측정된 회계정보를 이해관계자들에게 전달하는 전달기능을 수행하는 것이고, 이러한 의미에서 기업회계는 기업의 내․외부에 있는 각종의 회계정보 이용자가 합리적인 판단과 경제적인 의사결정을 할 수 있도록 기업실체의 경제활동에 관한 계량적 정보를 측정하여 전달하는 과정으로 정의할 수 있다. 그리고 회계기준은 특정한 거래나 사건을 측정하고 이를 재무제표에 보고하는 방법을 기술한 것을 일컫는다. 즉, 회계기준은 기업이 행한 거래 또는 이미 벌어진 사건을 계량적, 합리적으로 측정하여 재무제표에 보고하는 기준으로 작용하는 것일 뿐이므로 회계기준의 내용에 따라 기업의 거래가 제한된다거나 금지될 수 있는 것이 아니다. 따라서 역사적으로 존재하는 ‘영업권 양도' 거래가 기업회계기준에 의해 사후적으로 부정될 수 없음은 당연하고, 기업회계기준의 내용이 ‘영업권 양도' 거래의 성립요건으로 작용할 수 없다는 점 역시 지극히 당연한 것이다.
 
더욱이 일반기업회계기준은 영업권에 관하여 제11장 문단 11.16에서 ‘내부적으로 창출한 영업권은 원가를 신뢰성 있게 측정할 수 없을 뿐만 아니라 기업이 통제하고 있는 식별가능한 자원도 아니기 때문에 자산으로 인식하지 않는다'고 규정하고 있고, 제12장 문단 12.32에서는 ‘사업결합에서 취득자는 취득일 현재 취득자가 제공한 이전대가가 취득일의 식별가능한 취득자산과 인수부채의 순액을 초과하는 경우 그 초과금액을 측정하여 영업권으로 인식한다'고 규정하고 있을 뿐인바, 이를 토대로 영업권의 이전은 통상 사업결합을 통해 이루어진다는 것을 넘어 영업권의 인식·이전을 위해서는 반드시 사업결합이 전제되어야 한다는 결론을 이끌어 낼 수는 없다.
 
우선 기업회계기준이 내부 창설 영업권을 자산으로 인식하지 않는 태도를 취한 것은, 기업내적으로 개발된 영업권은 인식시기 및 금액의 결정이 매우 어렵기 때문에 자산으로 인식하는 것이 바람직하지 않다는 측면에서 기업내적으로 영업권을 개발하고 유지하는 데 발생한 모든 원가를 발생한 기간의 비용으로 처리하여야 한다는 것을 뜻할 뿐이지, 기업이 내부적으로 창출한 영업권(초과수익력)의 존재 자체를 부정하는 취지가 아니다.
 
또한 앞서 살핀 바와 같이, 영업권은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 뜻하는 것이므로 기업이 내부적으로 창출한 영업권을 보유하고 있는 상태에서 그 기업의 영업상 기능 내지 특성이 대외적·대내적 측면에서 동일성을 유지한 채 이전되는 경우, 영업상의 기능 내지 특성에 따른 초과수익력, 즉 영업권도 아울러 이전되었다고 보지 않을 수 없다(조심 2011서5015, 2013.6.11. 같은 뜻임).
 
가령 A기업이 초과수익력을 누리는 영업을 수행하고 있던 중 B기업에게 초과수익력의 바탕이 되는 상호, 기존 거래처와의 관계, 제조기술, 기타 영업 수행의 노하우 등을 모두 넘겨주었으나 영업용 자산이 노후화되어 있는 관계로 영업용 자산을 이전하지 아니한 채 폐기하고, 단지 B기업이 A기업의 조언에 따라 새로이 영업용 자산을 취득·설치한 경우를 상정해 보면, 이 경우 합병이나 사업양도 등 사업결합에 해당하지 아니하는 것이지만 B기업이 A기업으로부터 영업상의 기능 내지 특성을 대외적(상호, 거래처와의 관계 등)으로는 물론 대내적(제조기술, 기타 영업 수행 노하우 등)으로도 모두 이전받음으로써 종래 A기업이 누리던 초과수익력이 이제는 B기업에게 속하게 되었다고 볼 수밖에 없다.
 
요컨대 합병, 분할, 사업양수도 등 사업결합은 영업상의 기능 내지 특성이 동일성을 유지하면서 이전되는 일반적·통상적인 법률원인일 뿐, 영업상 기능 이전을 위한 유일한 법률원인으로 이해할 수 없는 것인바, 영업권이 이전되었는지 여부는 영업상의 기능 내지 특성이 대외적·대내적으로 동일성을 유지한 채 이전되었는가의 관점에서 판단하여야 하고, 합병·분할·사업양수도 등 사업결합이 있었는지 여부에 따라 판단할 것이 아니다.
 
(다) 이 건의 경우 영업권의 이전 내지 양도에 반드시 사업양수도 등 사업결합이 전제되어야 하는 것은 아니므로 사업양수도의 존부에 따라 영업권이 이전되었는지 여부가 기계적으로 결정될 수는 없다. 영업권이 이전되었는지 여부는 기업이 내부적으로 창출한 영업권을 보유하고 있는 상태에서 그 기업의 영업상 기능 내지 특성이 대내적·대외적 측면에서 동일성을 유지한 채 이전되었는가의 관점에서 판단함이 타당하다고 할 것인바, 이하에서는 (ⅰ) 청구법인이 영업권을 보유하고 있었다는 점, (ⅱ) 청구법인의 영업상의 기능 내지 특성이 대외적·대내적으로 동일성을 유지한 채 OOO법인에게 이전되었다는 점에 관하여 언급한다.